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[LV.6]6常住居民II

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发表于 2013-12-5 15:08:15 |显示全部楼层
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《典当管理办法》第三条规定“本办法所称典当,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得本金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”,根据该定义,有人认为只有在当物属于当户所有时,才是《典当管理办法》意义上的典当,如果当户以第三人所有的财产典当,不论是否取得第三人的同意,都不认为是严格意义上的典当,甚至认为这种所谓的“典当”是不具备法律效力的。根据这种观点,将会直接导致典当行为无效,并直接影响抵(质)押的效力,因为典当主合同无效,抵(质)押合同作为典当合同的从合同则无效,典当行将会面临当金本金都无法收回的风险。笔者将此种风险称之为认识风险,因《典当管理办法》作为部门规章,其法律效力层次较低,物权法又未对典当进行专门的规定,使得这种认识风险一直得不到有效的解决。关于此问题,西安典当行认为应从以下方面来进行分析:
 一、法律制度分析
  (一)对《典当管理办法》规定的分析
  1、从典当定义本身看,第三人提供当物并不存在法律障碍。
  (1)《典当管理办法》第三条仅规定的是当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,并未明确规定当物必须为当户所有。这里的“其”从文义上既可以理解为“其所有的”,也可以理解为“其具有处分权的”,所谓文义解释系指按照法律条文用语的文意及通常的使用方法来进行解释,或者说是按照一般语言习惯中的含义或者该法条的特定含义进行阐释,一般仅限于对法律用语中字面上的含义进行解释。因此仅从文义解释的角度尚不能否定第三人提供当物的法律效力。
  (2)“其”字从体系解释完全可以理解为“其具有处分权的”。所谓体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位,即依其编章节条款项之前后关联位置,或相关法条之法意,阐明规范意旨的解释方法。《典当管理办法》第二十七条规定:典当行不得收当下列财物中的第七项:当户没有所有权或者未能依法取得处分权的财产,即从体系解释的角度出发,《典当管理办法》是认可当物可以是当户取得处分权的财产。
  2、从典当行的经营范围看,第三人提供当物并不存在法律障碍。
  根据《典当管理办法》第二十五条规定,典当行可以从事典当方面业务主要是动产质押典当业务、财产权利质押典当业务、房地产(外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外)抵押典当业务,第二十六条禁止典当行从事典当的业务是动产抵押业务和发放信用贷款,即典当行不得做动产抵押业务以及发放信用贷款,并无禁止由第三人提供当物的情形。
  (二)法理分析
  1、从典当的本质看,第三人提供当物并不存在法律障碍。
  关于典当的本质,《典当管理办法》并未正面直接予以回答。我们只能从《典当管理办法》以及主管部门的函复来论证。
  (1)《典当管理办法》第三条有两层含义:当户提供抵(质)押物给典当行;当户交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物。根据这一定义,我们可以对典当的本质予以界定:典当即抵(质)押借款。另,《典当管理办法》第三十条规定,当票是典当行与当户之间的借贷契约,从这一规定,也可以得出典当的本质即抵(质)押借款的结论。
  (2)主管部门的函复
  《商务部办公厅关于新疆昌吉州百惠典当有限责任公司房屋抵押典当纠纷有关问题的意见》(商办建函[2007]55号)直接将典当行界定为:典当行是经国家批准设立,以抵押和质押方式向企业和个人提供融资服务的特殊企业。那么典当就是以抵押和质押方式向企业和个人提供融资,即典当的本质为抵(质)押借款。
  根据《物权法》(甚至于之前的《担保法》以及相关司法解释)的规定,我们可以发现这些民事基本法中明确界定了:抵押权系“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿”的权利;质权是指“为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产、财产权利出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿”。其中已经明确包括第三人可以提供抵质押物;而且在相应的具体规范中也针对抵质押权的设立规定了一系列的条件,包括对于抵质押物的限定,但其中并没有禁止第三人为他人债务提供抵质押物用于担保的相关规定。由此可见,在民事基本法中是明确第三人可以为他人的债务提供财产用于设定抵质押权的。那么,既然典当的本质是抵(质)押借款,那么当物是由当户本人提供还是由第三人提供并没有实质性的区别分别,只要依据相应法律取得第三人同意即可。
  2、从抵(质)押担保的功能看,第三人提供当物并不存在法律障碍。
  债权人之所以接受抵(质)押物作为债权的保障,关键就在于当债务人不能按约定偿还或支付价款时,可以对抵(质)押物进行变卖、拍卖或折价以优先受偿,换言之,抵(质)押物的最大功能就在于其具有交换价值。而要具有交换价值,首先抵(质)押物就需要进行交换(即处置),除法律本身规定某些抵(质)押物不能交换或限制交换外,只要取决的是提供抵(质)押物的人是否具有所有权或者处分权,并非只有所有权人才具有处分权能,那些经所有人人许可而具有处分权的第三人同样有权决定对抵(质)押物进行交换(即处置)。从这一层次而言,第三人授权当户具有处分当物的权能,并不影响典当行对抵(质)押物交换价值的实现,也不存在任何法律障碍。
  3、从法律适用效力上讲,《典当管理办法》应遵循《物权法》等民事基本法的原则。
  首先,《典当管理办法》是一部部门规章,其法律效力层次较低,根据法律效力位阶的规定,其规定应当遵循《物权法》等民事基本法的基本原则,在上位法对于第三人提供抵质押物没有禁止性规定的前提下,下位法不应对其有相反规定。
  其次,对典当合同效力的规范应当仅仅是指法律、行政法规,不包括规章、地方性法规。即使部门规章中对于当物的权利归属有禁止性规定,也不会影响到典当合同的效力。事实上,《典当管理办法》不但对于当物权属没有禁止性的规定,也没有针对由第三人提供当物而签订的典当借款合同的效力有禁止性规定,同时也并未对典当行从事此种借款行为而规定相应的行政处罚,故典当行签订的由第三人提供当物的典当借款合同并不会因此而承担任何不利的法律后果。
  (三)从司法实践看,第三人提供当物并不存在法律障碍。
  关于由第三人提供当物典当法律效力问题,最高人民法院通过判例的形式已明确确认其法律效力。
  最高人民法院在陆丰市陆丰典当行与陈卫平、陈淑铭、陆丰市康乐奶品有限公司清算小组、第三人张其心土地抵债合同纠纷案一案中认为“本院认为,典当行持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证,其经营范围有为非国有中、小企业和个人办理质押贷款的业务,是经批准合法成立的金融机构。尽管陈卫平向典当行借款是以康奶公司取得土地的合法手续作为抵押,但不违反有关法律的禁止性规定。虽然该土地抵押未向有关部门办理抵押登记,但仅不发生对抗第三人的法律效力,并不为此影响典当行与陈卫平、陈淑铭所签典当协议合法有效”,详见最高人民法院(2006)民二提字第10号民事判决书。
  二、法律风险分析
  (一)第三人提供当物典当应注意的问题
  典当行应对第三人对当物是否具有所有权以及处分权进行审核。若第三人也不是所有权人,就应审核第三人是否得到所有人的许可,审查其处分权能之授权委托书,此种情形典当行应按照尽职调查的要求与所有权人本人进行核实。
  另外,还要注意,当物是否为共有财产,存在共有人的尤其是夫妻共同财产或者无法区分是否属于夫妻共同财产的,要取得夫妻另一方的声明和保证。
  (二)典当行规避本问题的做法
  一些典当行注意到了《典当管理办法》第三条的规定,采取了回避该问题的操作方法:由第三人直接作为当户典当。但是由第三人直接作为当户典当,第三人将会直接承担当金本金、利息、综合费、违约金、预期利息、损害赔偿金的偿还义务,以及承担典当合同项下的保险、保管、评估、登记、公证等费用,甚至还要承担诉讼费、律师费、评估费、执行费、拍卖费、过户费、税费等一系列费用,这些费用加起来甚至可能超过第三人财产价值,这远远超出了第三人的预期。第三人的预期本来很单纯,即为借款人向典当行借款提供抵(质)押担保,在此种情形下,第三人承担的责任仅仅限于抵(质)押物的价值,若借款人不能偿还,致使典当行处置抵(质)押物以清偿债务,第三人承担责任不会超过抵(质)押物价值本身,第三人还可依据委托担保合同向借款人追偿。而现在第三人直接作为当户身份出现,所有的义务名义上将会由第三人直接承担,这种义务甚至超出抵(质)押物的价值,一方面使得第三人承担了更大的义务,另一方面使得第三人与实际借款人之间产生复杂的法律关系,第三人的风险更是难以防控。正因为如此,这种方式不会受到第三人的欢迎,其直接结果就是第三人不会接受以自己作为当户这种操作方式,使得典当行的业务减少。因此,此种操作方式并不是解决本问题的最好方法。


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